NL EN
Tax

Verdere aanscherping van de Nederlandse substance vereisten

Linda van de Reep Linda van de Reep

In de afgelopen jaren zijn er veel maatregelen genomen om belastingontwijking door verdragsmisbruik te voorkomen. Eén van de problemen was dat concerns gebruik maakten van de gunstige Nederlandse fiscale wetgeving en het verdragennetwerk, zonder dat deze ondernemingen daadwerkelijk binding hadden met Nederland.

Eén van de maatregelen bestond uit de minimumeisen voor 'substance' in Nederland. Dit betekent dat een vennootschap voor haar activiteiten over de daarvoor passende materiële activa en personele bezetting beschikt. Als de onderneming niet aan de substance-eisen voldoet, dan worden bepaalde voordelen aan de vennootschap ontzegd.

Fiscale vestigingsplaats vs. substance-vereiste

Het substance-vereiste bepaalt niet de fiscale vestigingsplaats van de onderneming. Voor de fiscale vestigingsplaats geldt art. 4 AWR en eventueel de relevante verdragsbepaling. Wel is de ervaring dat de 'substance-voorwaarden' worden gebruikt als omstandigheid bij het vaststellen van de fiscale vestigingsplaats van een onderneming.

Substance-vereiste

Het substance-vereiste is met name relevant voor dienstverleningslichamen, ook wel doorstroomvennootschappen genoemd. Het gaat hierbij om (groeps)financierings- of licentievennootschappen die gebruik willen maken van het Nederlandse verdragsnetwerk.

Substance-vereiste

NL bv wordt in deze situatie vaak opgericht, omdat een directe financiering van moeder aan dochter zou leiden tot bronbelasting op de rentebetalingen van dochter aan moeder. De bronheffing wordt voorkomen door de gunstige Nederlandse belastingverdragen.

Op grond van art. 8c Wet Vpb 1969 kan NL bv alleen de rentebaten en rentelasten in aanmerking nemen, als NL bv aan de substance-eisen voldoet, èn als NL bv reëel risico loopt met betrekking tot de financiering. Is dat niet het geval, dan zal de Belastingdienst informatie uitwisselen met de landen A en C. Waarbij A en C (bron)belasting zullen heffen, als ware NL bv nooit opgericht.
De substance-eisen gelden daarnaast voor vennootschappen die een APA of ATR willen met de Belastingdienst over de toepassing van de Nederlandse wetgeving (ruling-vennootschappen).

(Minimum) substance-eisen

De minimum substance-eisen zijn vastgelegd in een bijlage bij het besluit van de staatssecretaris over dienstverleningslichamen. Deze gelden ook voor de ruling-vennootschappen.

  • ten minste de helft van de statutaire en beslissingsbevoegde bestuursleden woont in Nederland, of is hier feitelijk gevestigd;
  • de Nederlandse bestuursleden beschikken over de benodigde professionele kennis om hun taken naar behoren uit te voeren;
  • het bestuur is beslissingsbevoegd;
  • de Nederlandse vennootschap beschikt over gekwalificeerd personeel;
  • de bestuursbesluiten dienen in Nederland te worden genomen;
  • de belangrijkste bankrekening wordt in Nederland aangehouden;
  • de boekhouding wordt in Nederland gevoerd;
  • de vennootschap voldoet aan zijn aangifteverplichtingen;
  • het vestigingsadres van de vennootschap is in Nederland, waarbij de rechtspersoon in een ander land niet als fiscaal inwoner wordt beschouwd;
  • de vennootschap beschikt minimaal over een passend eigen vermogen.

Een belangrijk vraagstuk is de samenstelling van het bestuur en de taken van het bestuur. De ervaring is dat de Belastingdienst de professionaliteit van de bestuurders toetst. De Belastingdienst vraagt bijvoorbeeld het CV op van de bestuurders. Belangrijk is ook de aard en omvang van de werkzaamheden van de bestuurders in Nederland. Met name bij grote concerns kan er discussie zijn over de beslissingsbevoegdheid van het bestuur en de zelfstandige verantwoordelijkheid, tegenover de bemoeienis door de buitenlandse aandeelhouder.
Voor het overige 'gekwalificeerde' Nederlandse personeel geldt, dat deze niet noodzakelijk op de loonlijst van de vennootschap hoeven te staan. Zij mogen ook worden ingehuurd bij derden.

Als laatste eis geldt dat het eigen vermogen passend is met het oog op de functies die de vennootschap uitoefent, de risico's en de gebruikte activa. De staatssecretaris heeft dit nader uitgewerkt. Hierbij is aangegeven dat bijvoorbeeld aansluiting kan worden gezocht bij de risicoweging in de bancaire sector. De eis van het 'passend eigen vermogen' is steeds afhankelijk van de feiten en omstandigheden. Er gelden geen vaste percentages of bedragen.

Ontwikkelingen

Onlangs is er een motie ingediend over het verder aanscherpen van de substance-eisen. De staatssecretaris heeft hier niet zeer enthousiast op gereageerd. Naar zijn mening zijn er op dit moment de nodige ontwikkelingen ter bestrijding van verdragsmisbruik. Een verdere aanscherping van het substance-criterium lijkt hem nu niet passend. Hoewel deze motie door de Eerste Kamer is verworpen, gaat de staatssecretaris desalniettemin drie alternatieven onderzoeken:

  • uitbreiding van het uitwisselen van informatie;
  • strengere voorwaarden stellen bij ruling-verzoeken;
  • aanscherpen van de eisen van artikel 8c Wet Vpb.

In 2017 zal duidelijk worden hoe de staatssecretaris aan deze motie verdere uitvoering zal geven.

Wet: art. 8c Wet Vpb 1969, art. 3a Uitvoeringsbesluit internationale bijstandsverlening

Bron: MvF 03-06-2014, DGB 2014/3101 (Stcrt. 2014, 15957)
MvF 12-06-2014, nr. DGB 2014/3102 (Stcrt. 2014, 15957), TK 2016-2017, 25087, nr. 136 (brief)

Gepubliceerd in: BelastingZaken magazine, februari 2017