‘Freelancers’ in loondienst werkzaam bij thuiszorginstelling

Recentelijk bleek dat zorgverleners op 'freelance basis' werkzaam zijn voor een thuiszorginstelling. De thuiszorginstelling wordt in de vorm van een eenmanszaak gedreven en richt zich op PGB-zorg. Voor de zorgverlening schakelt de thuiszorginstelling naast de 'eigen' werknemers ook freelancers in. De vraag is of de freelancers al dan niet in loondienst zijn bij de thuiszorginstelling. Rechtbank Gelderland oordeelt van niet nu aan de cumulatieve criteria voor een privaatrechtelijke dienstbetrekking wordt voldaan.

Gezagsverhouding

De thuiszorginstelling bepaalt welke zorg nodig is, het zorgplan, en welke medewerker deze zorg het best kan verlenen. Nu alle medewerkers, werknemers én freelancers, het zorgplan moeten uitvoeren, is van voldoende mate sprake van een instructiebevoegdheid. Bovendien is het niet aannemelijk geworden dat er verschil bestaat in uitvoering van werk tussen de werknemer en de freelancer. Er is daarom sprake van een gezagsverhouding tussen de thuiszorginstelling en de freelancers, aldus Rechtbank Gelderland.

Persoonlijke arbeid

Omdat de freelancers bij vervanging de thuiszorginstelling moeten informeren, deze vervanger doorgaans bij de thuiszorginstelling bekend is en de thuiszorginstelling bepaalt of een vervanger geschikt is, is de Rechtbank van mening dat er geen sprake is van vrije vervanging. Aan het criterium van persoonlijke arbeid wordt volgens de Rechtbank voldaan.

Loonbetaling

De zorginstelling is verplicht om de freelancers te betalen voor hun werkzaamheden, hetgeen kwalificeert als loonbetaling.

Uitspraak

Het slotoordeel van Rechtbank Gelderland luidt: de freelancers zijn in loondienst bij de thuiszorginstelling. De opgelegde naheffingsaanslagen loonheffingen over de jaren 2012, 2013 en 2014 blijven op dit punt in stand. De opgelegde vergrijpboetes van oorspronkelijk 50 procent (gebaseerd op voorwaardelijk opzet) worden tijdens zitting verminderd naar 25 procent (gebaseerd op grove schuld) en daarna wegens termijnoverschrijding door de Rechtbank verder verminderd met 5 procent.

Diverse juridische uitspraken

In de afgelopen maanden is er een stormvloed aan jurisprudentie gewezen met betrekking tot de (fiscale) verhouding tussen zorgverleners en zorginstellingen. In de meeste gevallen luidt de conclusie dat er sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking, net als in bovenstaand voorbeeld. Bij de overwegingen van de Rechtbank zijn vraagtekens te zetten. Zo is het opmerkelijk dat de Rechtbank aan de hand van het zorgplan concludeert dat 'dus' sprake is van een gezagsverhouding.

Het zorgplan wordt in de praktijk veelal door het zorgteam van de cliënt gezamenlijk opgesteld en bevat informatie met betrekking tot de zorgbehoefte van de cliënt. Het is de vraag of het zorgplan in kwestie zodanige regels bevat waardoor kan worden geconcludeerd dat geen zelfstandige uitvoering van de zorgwerkzaamheden meer mogelijk is. Ook de argumenten ter onderbouwing van de aanwezigheid van persoonlijke arbeid overtuigen niet.

Wet DBA

Zeker niet als er een parallel wordt getrokken met de contractuele bepalingen van deze punten, van zelfstandigheid en vrije vervanging, in goedgekeurde (zorg)modelovereenkomsten onder de Wet DBA. Het valt op dat de inspecteur in de procedure subsidiair niet heeft gesteld dat er sprake is van een fictieve dienstbetrekking, namelijk de zogenoemde tussenkomstbepaling. In dit geval lijkt daarvan immers sprake.

Met de komst van de Wet DBA lijken dergelijke procedures slechts achterhoedegevechten. Echter, bij de uitleg en toepassing van de Wet DBA wordt vaak teruggegrepen naar deze jurisprudentie. Deze uitspraak heeft daarom zijn belang, nog, niet verloren. Maar wel zo lang het duurt, want momenteel denkt het Kabinet, en de onderhandelaars in de kabinetsformatie, hard na over een aanpassing dan wel vervanging van de Wet DBA.