Healthcare

Zorgverlener in loondienst bij zorgaanbieder(s)

De fiscale positie van een (thuis)zorgverlener (in natura) staat, wederom, centraal in een uitspraak — gepubliceerd op 21 maart jl. — van Rechtbank Noord-Nederland van 15 oktober 2015. De Rechtbank concludeert dat de arbeidsrelatie tussen de zorgverlener en de zorgaanbieder(s) fiscaal kwalificeert als een dienstbetrekking. Deze conclusie is onderbouwd met, vergeleken met andere zaken, uitgebreide overwegingen. In dit artikel volgt een korte analyse.

De casus in het kort

De zorgverlener verricht AWBZ-zorg in natura door middel van tussenkomst van (toegelaten) zorgaanbieders. Op basis van een door de zorgverlener ingediend aanvraagformulier is een VAR-wuo afgegeven. Er vindt een boekenonderzoek plaats, waarbij de juistheid van de afgegeven VAR-wuo wordt onderzocht. De inspecteur meent dat er sprake is van een dienstbetrekking en herziet de VAR-wuo in een VAR-Loon. De zorgverlener meent dat de inspecteur niet zomaar de VAR kan herzien en dat bovendien recht bestaat op een VAR-wuo nu sprake is van (fiscaal) ondernemerschap.

Het oordeel van de Rechtbank

De Rechtbank oordeelt, in het kort, dat de inspecteur wel degelijk de VAR kan herzien nu de zorgverlener het aanvraagformulier op cruciale punten onjuist heeft ingevuld en daardoor een onjuiste weergave van de feiten en omstandigheden heeft weergegeven. Een beroep op het zogenoemde vertrouwensbeginsel gaat daarom niet op.

Fiscaal ondernemerschap

Vervolgens onderzoekt de Rechtbank (op basis van de rangorderegeling) eerst of in casu sprake is van fiscaal ondernemerschap. Hierbij is van belang dat er sprake is van (voldoende) zelfstandigheid en (voldoende) ondernemersrisico (waaronder debiteurenrisico). De Rechtbank oordeelt dat beide elementen missen en onderbouwt dit oordeel als volgt.

Zelfstandigheid

  • Op grond van zorgregelgeving kan de zorgverlener de AWBZ-zorg in natura niet onder eigen naam, voor eigen verantwoordelijkheid en voor eigen risico aan de zorgvragers worden aangeboden, nu dit uitsluitend is voorbehouden aan toegelaten zorgaanbieders.
  • Gelet op de verantwoordelijkheden van zorgaanbieders op grond van zorgregelgeving is het niet goed voorstelbaar dat de zorgaanbieder de voor hem werkzame zorgverleners volledig naar eigen inzicht hun werkzaamheden laat verrichten, zonder dat hij daartoe bindende aanwijzingen en instructies geeft en zonder dat hij erop toeziet dat de zorgverleners zich hieraan houden.
  • De zorgaanbieder is (op grond van regelgeving, maar tevens op grond van de overeenkomsten) verplicht een zorgplan op te stellen, waarin onder meer de doelen van de zorgverlening, de verantwoordelijkheid en de werkafspraken worden geregeld. Het zorgplan bevat richtlijnen over de te verlenen zorg, waarover de zorgaanbieder de (eind)regie voert en ter zake waarvan de zorgaanbieder de eindverantwoordelijkheid draagt. Het kan daarom niet anders zijn dat de zorgaanbieder de zorgverleners aanwijzingen en instructies geeft en erop toeziet dat de zorgverleners zich aan deze richtlijnen houden.
  • Gezien het belang dat met de werkzaamheden van de zorgverlener is gemoeid en het feit dat de werkzaamheden structureel een zeer wezenlijk onderdeel uitmaken van de bedrijfsvoering van de zorgaanbieder, ligt het binnen de verhouding zorgaanbieder en zorgverlener voor de hand dat er aanwijzingen en opdrachten in het kader van de uitvoering van die werkzaamheden worden gegeven.
  • Conclusie: er is sprake van een gezagsverhouding tussen zorgaanbieder en zorgverlener. De zorgverlener heeft niet de benodigde zelfstandigheid voor fiscaal ondernemerschap.

Ondernemersrisico

  • Een debiteurenrisico, wat betekent dat de factuur van de zorgverlener door de zorgaanbieder niet wordt betaald, doet zich feitelijk nagenoeg niet voor. En als zich een dergelijk risico zich voordoet, dan is dit risico niet anders dan het risico van een werknemer voor het niet uitbetalen van zijn loon.
  • Ook het risico met betrekking tot het hebben van onvoldoende werk / het wegvallen van werk dan wel het niet doorbetaald krijgen in geval van ziekte of vakantie, is onvoldoende om te kunnen spreken van ondernemersrisico. Dit risico verschilt immers niet van het risico dat een oproep-/uitzendkracht loopt.
  • Conclusie: er wordt onvoldoende ondernemersrisico gelopen.

Dienstbetrekking

Nadat de Rechtbank het fiscale ondernemerschap heeft uitgesloten, wordt vervolgens onderzocht of in casu sprake is van een dienstbetrekking tussen de zorgaanbieder(s) en de zorgverlener. De Rechtbank concludeert dat wordt voldaan aan de drie cumulatieve criteria van de dienstbetrekking:

  1. gezagsverhouding (zie hiervoor),
  2. verplichting tot loonbetaling
  3. en persoonlijke arbeid.

Het voldoen aan het criterium persoonlijke arbeid wordt door de Rechtbank als volgt onderbouwd:

  • het is niet aannemelijk dat vervanging zonder toestemming van de zorgaanbieder kan plaatsvinden;
  • de zorgaanbieder blijft aansprakelijk voor de dienstverlening (kwaliteit van zorg) van een vervanger en de zorgaanbieder is verplicht het zorgkantoor van de gegevens van de vervanger op de hoogte te stellen en het zorgkantoor te informeren over hoe de kwaliteit van zorg is gewaarborgd.

Beroep zorgverlener ongegrond

De Rechtbank verklaart het beroep van de zorgverlener ongegrond, hetgeen inhoudt dat de herziening van de VAR-wuo in de VAR-Loon (vooralsnog) in stand blijft. Het is ons (nog) niet bekend of de zorgverlener in kwestie hoger beroep heeft ingesteld. Wij vragen ons af waarom publicatie van deze uitspraak zo lang op zich heeft laten wachten (ruim 5 maanden). Saillant detail is overigens dat de publicatie van de uitspraak inmiddels wegens onbekende reden(en) is ingetrokken. Om deze reden treft u een pdf-bestand van deze (inmiddels ingetrokken gepubliceerde) uitspraak [ 259 kb ] aan.

‘Eigen’ verantwoordelijkheid

Met de komst van de Wet Kwaliteit, Klachten en Geschillen Zorg (Wkkgz), op basis waarvan de zorgverlener, naast de eindverantwoordelijkheid van de zorgaanbieder, een ‘eigen’ verantwoordelijkheid heeft gekregen voor het verlenen van ‘goede’ zorg, moet de mogelijkheid bestaan om als zorgverlener te kwalificeren voor het fiscaal ondernemerschap. Dit uitgangspunt is overigens ook de basis van de goedgekeurde modelovereenkomst voor de thuiszorg in natura, waarin met name vanwege deze eigen verantwoordelijkheid op grond van de Wkkgz de zorgverlener op zelfstandige basis werkzaam kan zijn.

Of het fiscaal ondernemerschap onder de Wkkgz inderdaad zal worden onderkend, zal de praktijk moeten uitwijzen. Hierbij spelen uiteraard ook nog de andere aspecten van het fiscale ondernemerschap een rol. Onze inschatting is dat dit onderwerp de gemoederen de komende tijd nog voldoende bezighoudt.