Wij geven je graag nieuwe (internationale) inzichten op het gebied van financiën, bedrijfsvoering, strategie, governance, risk, compliance en meer.
De inspecteur heeft de aanslag vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) voor het (boek)jaar 2018/2019 (lopend van 1 september 2018 tot en met 31 augustus 2019) opgelegd.
Volgens de overeengekomen tax sparing credit in het belastingverdrag tussen Nederland en Brazilië is het mogelijk om bij wijze van fictie te doen alsof er een hogere bronbelasting wordt ingehouden in Brazilië dan feitelijk wordt ingehouden op de IoNE. Brazilië heft een bronbelasting van 15% op de IoNE uitkering.
In geschil bij Hof ’s-Hertogenbosch is de vraag of de IoNE kwalificeert als een voordeel uit hoofde van aandelenbezit (c.q. dividend) of als rentebaten. Het verschil tussen de kwalificatie brengt met zich mee dat bij dividenden recht is op een tax sparing credit van 25%, terwijl bij rentebaten dit percentage 20% bedraagt. Het Hof heeft daarbij de volgende deelvragen geformuleerd:
Het begrip ‘inkomsten uit aandelen/voordeel uit hoofde van aandelenbezit’ staat niet in het Verdrag toegelicht, waardoor het volgens artikel 3, lid 2, van het Verdrag, in beginsel moet worden uitgelegd volgens het recht van de staat die het Verdrag toepast, tenzij de context van het verdrag anders vereist. De inspecteur heeft niet betwist dat op grond van het Nederlandse recht sprake is van dividend, maar dat de IoNE ook onder het interest artikel valt nu de betaling kan worden gelijkgesteld met inkomsten uit een geldlening.
Het hof overweegt dat Brazilië inkomsten uit een geldlening en betalingen van IoNE gelijkenissen tonen maar ook verschillen en verwijst daarbij naar een memo van het IBFD van 6 mei 2019. Vervolgens stellen zij de vraag hoe strikt het hof ‘gelijkstellen’ dient te interpreteren. Hoewel het hof geneigd is te overwegen dat IoNE inkomsten uit geldlening, gelet op het voorgaande, in Brazilië niet zodanig gelijk worden behandeld dat ook daadwerkelijk sprake is van ‘gelijkstellen,’ komt het hof tot het oordeel dat een IoNE zowel binnen de uitleg van de dividendbepaling als onder de interestbepaling kan vallen.
Omdat het Verdrag zelf geen uitleg over rangorde geeft, beslist het hof dat de dividendbepaling voorgaat. Het hof oordeelt dit omdat IoNE onder beide verdragsbepalingen kan vallen en dit voor rekening en risico van de verdragsluitende staten moet komen, aangezien bij twijfel de uitleg niet ten nadele van belanghebbende mag komen.
Het Hof wijkt af van het Besluit kwalificatie Braziliaanse interest on net equity van 4 augustus 2020, nr. 2020-14853, Stcrt. 2020, 44499. Zij zijn van oordeel dat geen rekening hoeft te worden gehouden met de later tot stand gekomen overeenstemming die is neergelegd in het MAP-besluit van 4 april 2022, omdat geen terugwerkende kracht kan worden verleend bij de algemene toepassing van het Verdrag en deze overeenstemming niet was bereikt in het desbetreffende belastingjaar waarin de IoNE betaling was gedaan.
De redenering van het Hof gaat echter niet verder dan de interpretatie van IoNE na de publicatie van het MAP-besluit op 4 april 2022. Wij zijn van mening dat de uitleg in de MAP-besluit rechtstreeks in tegenspraak is met de uitleg die – althans volgens het Hof – voortvloeit uit de tekst en context van het verdrag. Daarmee zijn er geen overtuigende argumenten dat als gevolg van IoNE betalingen gedaan na 4 april 2022 wel een tax sparing credit van 20% zal worden toegepast.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 14 oktober 2022 (ECLI:NL:HR:2022:1436) geoordeeld over de toepasselijkheid van verdragsposterieur OESO-commentaar voor de uitleg van bepalingen uit belastingverdragen (vgl. gerechtshof ’s-Hertogenbosch 1 februari 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:466) en in een vergelijkbare zaak heeft de rechtbank Noord-Holland in lijn met dit arrest een uitspraak gedaan over IoNE betalingen. Daarbij kan een MAP-besluit niet worden beschouwd als aanvullend middel van uitleg die ná de sluiting van een belastingverdrag worden gepubliceerd en dient aan dit MAP-besluit een beperkt belang te worden toegekend. Dergelijke verdrag posterieure uitleg, ook als deze afkomstig is van vertegenwoordigers van de verdragsluitende staten, kan alleen van belang zijn, indien het een precisering of verduidelijking vormt van een verdragsbepaling en kan alleen worden gebruikt als aanvullend middel van interpretatie in de zin van artikel 32 van het Verdrag van Wenen. Verdrag posterieure uitleg kan geen aanleiding geven tot een uitleg van een verdragsbepaling met terugwerkende kracht die afwijkt van de interpretatie die voortvloeit uit de primaire bronnen van uitleg bedoeld in artikel 31, eerste lid, van het Verdrag van Wenen.’ (ECLI:NL:RBNHO:2025:5291).
Voor bedrijven met investeringen in Brazilië is het belangrijk om goed na te gaan welke mogelijkheden er zijn binnen de organisatie.
Heb je vragen? Neem dan contact op met een van onze adviseurs over hoe wij jouw organisatie verder kunnen helpen.
