Faillissement

Moet ik een jaarrekening publiceren na faillissement?

Hanneke Knoop Hanneke Knoop

U kunt in de zeer nabije toekomst niet meer aan uw verplichtingen voldoen en wilt uw onderneming liquideren. Hoe kunt u dat doen? En wat te doen met de jaarrekening?

Een NV/BV wordt onder meer ontbonden (we beperken ons in dit artikel tot de gevallen die in de praktijk het meest voorkomen):

  • door een besluit van de algemene vergadering (de AVA);
  • of na faillietverklaring door opheffing van het faillissement wegens de toestand van de boedel;
  • of na faillietverklaring door opheffing van het faillissement wegens insolventie.

1 Ontbinding door ontbindingsbesluit van de algemene vergadering

Het tijdstip van het ontbindingsbesluit van de AVA is ook het tijdstip waarop de NV/BV wordt ontbonden. In het ontbindingsbesluit kan evenwel zijn bepaald dat de ontbinding op een later tijdstip intreedt (ontbinding onder tijdsbepaling), of pas intreedt wanneer een bepaalde voorwaarde is vervuld (voorwaardelijke ontbinding). Let op: een ontbinding kan niet met terugwerkende kracht worden verleend.

Indien de NV/BV op het tijdstip van ontbinding geen baten (meer) heeft, dan houdt zij op dat moment op te bestaan.

Heeft de NV/BV op het tijdstip van ontbinding nog wel baten (activa), dan blijft zij voortbestaan en dient haar vermogen te worden vereffend (NV/BV: in liquidatie). De vennootschap blijft voortbestaan tot het tijdstip waarop de vereffening is voltooid, dat wil zeggen het tijdstip waarop geen-  aan de vereffenaar bekend - vermogen meer aanwezig is.

Gerelateerde artikelen

Voorbeeld 1 Ontbindingsbesluit AVA – geen baten

De AVA neemt op 1 maart 2020 het besluit om de BV te ontbinden. Op dat tijdstip heeft de BV geen baten en houdt de BV op te bestaan.

Een jaarrekening (2020) hoeft over de periode 1 januari 2020 tot 1 maart 2020 niet meer te worden opgesteld (ook niet een verkorte jaarrekening) omdat er vanaf 1 maart 2020 geen bestuur, geen algemene vergadering en indien van toepassing geen raad van commissarissen meer is die de jaarrekeningplicht nog kan nakomen. De wet wijst evenmin een andere (rechts)persoon aan die dat nog wel na 1 maart 2020 moet doen. 

Het ontbindingsbesluit heeft in dit geval tot gevolg dat over de periode 1 januari 2020 tot 1 maart 2020 geen financiële verslaggeving ofwel jaarrekening plaatsvindt. Dus ook geen publicatiejaarrekening. Wel zal het bestuur over de periode tot 1 maart 2020 aan haar wettelijke administratieplicht moeten hebben voldaan. De boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van de vennootschap dienen gedurende 7 jaar nadat zij is opgehouden te bestaan te worden bewaard.

Stel dat de jaarrekening 2019 op 1 maart 2020 nog niet is opgemaakt, vastgesteld en gepubliceerdOmdat de vennootschap per direct ophoudt te bestaan, vervallen deze jaarrekeningverplichtingen, en hoeft geen verdere actie te worden ondernomen. Bestuurders kunnen echter behoefte hebben aan het verkrijgen van decharge voor het door hen vóórafgaand aan de ontbinding gevoerde beleid. De bestuurders zullen in dat geval de jaarrekening 2019 tijdig vóór de ontbindingsdatum willen opmaken en voorleggen aan de algemene vergadering. De algemene vergadering zal de jaarrekening 2019 dan vóór de ontbindingsdatum kunnen vaststellen en de bestuurders dechargeren voor hun tot en met het boekjaar 2019 gevoerde beleid.

Voorbeeld 2 Ontbindingsbesluit AVA – wel baten

Stel de AVA neemt op 1 maart 2020 het besluit om de BV te ontbinden en op dat moment de vennootschap nog baten heeft. Dan dient eerst het vermogen door de vereffenaar te worden vereffend. Stel dat op 1 september 2020 het vermogen is vereffend, dan houdt de vennootschap op 1 september 2020 op te bestaan. 

De vennootschap is in de periode van 1 maart 2020 tot 1 september 2020 ‘in liquidatie’, dit wordt als zodanig gedurende deze periode bij alle (rechts)handelingen en rapportages steeds vermeld.

Wat betreft de vereffening zijn de volgende punten van belang:

  • Alle (rechts)handelingen van de vennootschap moeten gericht zijn op vereffening en worden hieraan getoetst.
  • Voor zover de statuten geen andere vereffenaars aanwijzen, worden de bestuurders vereffenaar. Meestal wordt één bestuurder door de AVA tot vereffenaar benoemd.
  • De vereffenaar dient zijn (rechts)handelingen te richten op de vereffening van het vermogen van de vennootschap en op hem en zijn functioneren zijn de wettelijke en statutaire bepalingen die betrekking hebben op het bestuur van de vennootschap zoveel mogelijk (namelijk voor zover toepasbaar in een vereffening) van toepassing.
  • De algemene vergadering (AVA) en de raad van commissarissen oefenen hun bevoegdheden uit voor zover dat nodig en passend is voor de vereffening.
  • De vereffenaar stelt een rekening en verantwoording op van de vereffening.

Moet een tussentijdse balans worden opgesteld over de periode 1 januari 2020 tot 1 maart 2020?

Hoewel het niet uitdrukkelijk in de wet is opgenomen, is het in de praktijk gebruikelijk dat, als het bestuur de AVA voorstelt om tot ontbinding te besluiten, zij een tussentijdse vermogensopstelling opstelt per de datum van het beoogde ontbindingsbesluit. De vermogensopstelling stelt de vereffenaar immers in staat om vast te stellen welke activa en passiva de ontbonden vennootschap te vereffenen heeft. Bovendien kan de vermogensopstelling als basis dienen voor een decharge van de bestuurders voor het over het lopende boekjaar tot ontbindingsdatum gevoerde beleid.

Moet de vereffenaar een jaarrekening opmaken?

De wet vermeldt niet uitdrukkelijk of de jaarrekeningverplichtingen ook gelden voor de rechtspersoon ‘ín liquidatie’. In de rechtsliteratuur zijn hierover grofweg een tweetal visies te onderscheiden. Als we beide visies op de situatie in ons voorbeeld 2 toepassen, leidt dat tot de volgende inzichten:

  • Vanaf 1 maart 2020 geen jaarrekening meer opstellen/deponeren
    Deze taak rust namelijk op het bestuur en dat orgaan is verdwenen en vervangen door die van vereffenaar(s). De ‘jaarrekeningplicht’ is nu als het ware vervangen door de plicht van de vereffenaar om ‘rekening en verantwoording’ (en een ‘plan van verdeling’) op te maken en te publiceren. De algemene vergadering (AVA) kan echter wel (het opmaken van) de jaarrekening van de vereffenaar eisen.
  • Vanaf 1 maart 2020 wel een jaarrekening opstellen/deponeren
    Tijdens de vereffeningsperiode, in dit geval van 1 maart 2020 tot 1 september 2020, wordt de boekhouding bijgehouden en wordt nog steeds periodiek verslag gedaan. De jaarrekeningverplichtingen (het opmaken, vaststellen en publiceren van de jaarrekening) blijven gelden totdat de vereffening is voltooid. In veel gevallen zal de vereffening van kortte duur zijn, omdat de onderneming al in het zicht van ontbinding is gestaakt. Als de vennootschap binnen de termijn die verplicht tot het publiceren van de jaarrekening ophoudt te bestaan, dan hoeft de jaarrekening niet meer te worden opgemaakt en gepubliceerd.

De vennootschap in voorbeeld 2 blijft ná 1 maart 2020 tot het einde van haar vereffening, op 1 september 2020 bestaan.. Bij toepassing van visie B rijst dan de vraag wie tijdens de vereffeningsperiode de jaarrekening moet opmaken. Er is namelijk geen sprake meer van een bestuur. In visie B rust die verplichting in beginsel op de vereffenaar, omdat deze dezelfde plichten en bevoegdheden (en aansprakelijkheden!) heeft als de bestuurder.

In de praktijk zien we dat het gangbaar is om variant A toe te passen en tijdens de vereffeningsperiode geen jaarrekening op te maken. Er wordt dan een eind- of liquidatiebalans opgemaakt. De vereffenaars kunnen er ook voor kiezen om in de ‘rekening en verantwoording’ zo veel mogelijk te voldoen aan de eisen die worden gesteld vanuit het jaarrekeningrecht.

2 Ontbinding na faillietverklaring door opheffing van het faillissement wegens de toestand van de boedel of insolventie

Wanneer een vennootschap failliet wordt verklaard, leidt dit nog niet direct tot ontbinding van de vennootschap. Dit is afhankelijk van de toestand van het vermogen van de vennootschap als het faillissement wordt opgeheven. Er zijn drie mogelijkheden:

  1. Het faillissement wordt opgeheven omdat de vennootschap geen baten meer heeft.
    Indien een failliete vennootschap onvoldoende baten heeft om de faillissementskosten en de overige boedelschulden (waaronder het salaris van de curator) te voldoen, dan kan de rechtbank, op voordracht van de rechter-commissaris, tot opheffing van het faillissement bevelen. Op dat moment vindt ontbinding van de vennootschap plaats en houdt zij op te bestaan. De curator heeft geen verplichting om de jaarrekening op te stellen vanaf datum faillietverklaring tot en met datum opheffing faillissement. De curator maakt de stukken op, waaronder de boedelbeschrijving en de staat van de boedel, evenals financiële informatie over deze korte periode.

    Door de faillietverklaring verliest de vennootschap het beheer en de beschikking over haar vermogen, maar omdat de vennootschap nog niet is ontbonden, blijven de organen van de vennootschap (bestuur, RvC en AVA) hun bevoegdheden en verplichtingen nog wel houden voor zover dat niet strijdig is met de faillissementswet. In beginsel rust dus op het bestuur nog steeds de verplichting om de jaarrekening tijdig op te stellen en te publiceren. Ook over eerdere jaren voor zover deze nog open staan. Er kan wel bij de minister van Economische Zaken om ontheffing worden gevraagd van de verplichting om de jaarrekening op te stellen wegens gewichtige redenen.

  2. Het faillissement wordt opgeheven, er is een (door de rechter bekrachtigde) akkoord tussen de vennootschap en haar schuldeisers
    Wanneer de failliete vennootschap met haar schuldeisers een akkoord bereikt over de voldoening van een gedeelte van haar schuld in ruil voor finale kwijting, moet de rechtbank het akkoord nog goedkeuren (homologeren). Indien de rechtbank het akkoord vervolgens goedkeurt, dan wordt het faillissement opgeheven en blijft de vennootschap vervolgens voortbestaan.
    Omdat de vennootschap niet dóór de faillietverklaring wordt ontbonden, blijven de organen van de vennootschap (bestuur, RvC en AVA) hun bevoegdheden en verplichtingen houden, voor zover dat niet strijdig is met de faillissementswet. Zowel tijdens als na de opheffing van het faillissement rust de verplichting om de jaarrekening op te stellen en te publiceren dus op het bestuur.

  3. Het faillissement wordt opgeheven, maar er is geen akkoord tussen de vennootschap en haar schuldeisers
    Indien tijdens de schuldeisers tijdens een faillissement in de verificatievergadering geen akkoord wordt aangeboden of indien het aangeboden akkoord door de schuldeisers wordt verworpen of de homologatie door de rechter geweigerd wordt, dan verkeert de boedel van rechtswege in staat van insolventie en gaat de curator over tot de vereffening. De vennootschap blijft voortbestaan tot het tijdstip waarop de vereffening door de curator is voltooid.

Gedurende het faillissement - vanaf datum faillissement tot  voltooiing vereffening - heeft de curator niet de plicht om een jaarrekening op te maken, zie hierboven. Wel rust op het bestuur nog steeds de verplichting om de jaarrekening op te stellen en te publiceren, ook over eerdere jaren voor zover deze nog open staan. Het bestuur kan bij de minister van Economische Zaken om ontheffing vragen van de verplichting om de jaarrekening op te stellen wegens gewichtige redenen.

Voorbeeld 3 Faillietverklaring – geen baten

De vennootschap wordt op 1 maart 2020 failliet verklaard. Op 1 september 2020 wordt het faillissement opgeheven omdat de curator is gebleken dat de vennootschap onvoldoende baten heeft om de boedelschulden te voldoen. Op dat moment, oftewel per 1 september 2020, houdt de vennootschap op te bestaan.

Stel dat de jaarrekening 2019 op 1 maart 2020 nog niet is opgesteld vastgesteld en gedeponeerd. Door de faillietverklaring verliest de vennootschap het beheer en de beschikking over haar vermogen. Echter, omdat in de periode van 1 maart 2020 tot 1 september 2020 de vennootschap nog niet is ontbonden, blijven de organen van de vennootschap (bestuur, RvC en AVA) hun bevoegdheden en verplichtingen houden voor zover dat niet strijdig is met de faillissementswet. In beginsel rust dus op het bestuur nog steeds de verplichting om de jaarrekening 2019 op te stellen en te publiceren. Er kan wel bij de minister van Economische Zaken om ontheffing van de verplichting om de jaarrekening op te stellen wegens gewichtige redenen worden verzocht.

Wordt de ontheffing verleend, dan heeft het einde van het faillissement wegens onvoldoende baten per 1 september 2020 tot gevolg dat er geen jaarrekening 2019 en ook geen verkorte jaarrekening 2020 hoeft te worden opgesteld.

Voorbeeld 4 Faillietverklaring – aanwezige baten, overeenkomst met schuldeisers

De vennootschap wordt op 1 maart 2020 failliet verklaard. Op 1 september 2020 heeft de vennootschap een, door de rechter bekrachtigd, akkoord met haar schuldeisers gesloten. Op dat moment, oftewel per 1 september 2020, wordt het faillissement opgeheven. De vennootschap wordt dan niet ontbonden en blijft voortbestaan.

In de periode van 1 maart 2020 tot 1 september 2020 is de curator niet verplicht de jaarrekening op te maken. Ook niet voor het nog openstaande boekjaar 2019. In beginsel rust op het bestuur van de vennootschap nog steeds de verplichting om de jaarrekening 2019 op te stellen.

Op 1 september 2020 is er een, door de rechter bekrachtigde, akkoord gesloten tussen de vennootschap en haar schuldeisers, op dat moment wordt het faillissement per direct opgeheven. Dit betekent dat de vennootschap daarna gewoon blijft voortbestaan. De jaarrekeningverplichtingen rusten ook vanaf 1 september 2020 op de organen van de vennootschap (bestuur, RvC, ava). Met andere woorden, het bestuur heeft de plicht om de jaarrekening 2019 - en later ook 2020 - op te stellen, aan de AVA voor te leggen en te deponeren.

Voorbeeld 5 Faillietverklaring – aanwezige baten, geen overeenkomst met schuldeisers (insolventie)

De vennootschap wordt op 1 maart 2020 failliet verklaard. Stel er wordt geen akkoord tussen de vennootschap en haar schuldeisers gesloten, de staat van de boedel leidt tot insolventie per 1 mei 2020. De vennootschap wordt ontbonden op de datum van haar insolventie, dat wil zeggen op 1 mei 2020. Omdat de vennootschap nog baten heeft, zal de curator het vermogen vereffenen. Stel de vereffening van de boedel is op 1 september 2020 afgerond, dan is dit ook de datum dat de vennootschap ophoudt te bestaan.

Gedurende het faillissement, oftewel vanaf datum faillietverklaring tot en met datum voltooiing van de vereffening van de boedel  (hier: vanaf 1 maart 2020 tot 1 september 2020) heeft de curator niet de plicht om een jaarrekening op te maken. Ook niet voor nog openstaande jaren.

Vanaf 1 maart 2020 rust in beginsel nog steeds op het bestuur de verplichting om de jaarrekening op te stellen en te publiceren, ook over 2019 als dat nog niet was gebeurd. Het bestuur kan bij de minister van Economische Zaken om ontheffing vragen van de verplichting om de nog openstaande jaarrekeningen op te stellen wegens gewichtige redenen. Wordt de ontheffing verleend? Dan heeft het einde van het faillissement door vereffening van de boedel, op 1 september 2020, tot gevolg, dat er geen jaarrekening 2019 en ook geen verkorte jaarrekening 2020 wordt opgesteld en gepubliceerd. Uitsluitend de door de curator opgestelde stukken bevatten financiële informatie van de vennootschap en dan nog slechts over de periode 1 maart 2020 tot 1 september 2020.

Niet (tijdig) deponeren van de jaarrekening kan leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid

Let op: Voor bestuurders van een vennootschap kan het niet of niet tijdig deponeren van de jaarrekening bij de KvK leiden tot hoofdelijke aansprakelijkheid. Bij het niet voldoen aan de deponeringsplicht is namelijk sprake van onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. In het geval van een faillissement ontstaat dan het wettelijke vermoeden dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, waardoor de bestuurders tegenover de boedel hoofdelijk aansprakelijk kunnen zijn voor het bedrag van de schulden van de vennootschap voor zover deze niet door vereffening van de overige baten van de vennootschap kunnen worden voldaan. Hierdoor ontstaat een omkering van de bewijslast. Op de bestuurder rust de zware last te bewijzen dat diens (onbehoorlijke) taakvervulling geen belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Lees ook ons artikel: Wat zijn gronden voor bestuurdersaansprakelijkheid (BV/NV)? >>

Download de checklist bestuurdersaansprakelijkheid

Meld u aan voor onze nieuwsbrieven

Wij brengen u graag op de hoogte van nieuwe (internationale) inzichten op het gebied van financiën, bedrijfsvoering, strategie, governance, risk, compliance en meer.

Meld u aan