Faillissement

Wat moet ik doen bij een (dreigend) faillissement?

Mr. Jan van Ederen Mr. Jan van Ederen

U zit met uw onderneming in zwaar weer. Uw liquiditeit lijkt niet meer op orde te zijn en uw schulden kunt u niet meer aflossen. ‘Wat nu?’, denkt u wellicht. Hoe kunt u uw onderneming, uw personeel en uzelf voorbereiden op een faillissement? Of is het nog af te wenden? Lees wat u te wachten kan staan.

Ziet u als ondernemer dat u risico’s loopt ten aanzien van uw cash flow en dat een faillissement op handen is, bereid u dan voor! Onder andere om bestuurdersaansprakelijkheid te voorkomen.

In dit artikel leest u over:

Aansprakelijkheid

Het kan voor u als ondernemer van belang zijn om risico’s en aansprakelijkheden in kaart te brengen. Zonder dat u het beseft, leidt een faillissement namelijk al snel tot bestuurdersaansprakelijkheid wanneer een curator aantoont dat het faillissement voor een groot deel te wijten is aan de bestuurder.

Het hoeft hierbij niet te gaan om een roekeloze bestuurder; een gebrekkige administratie of het te laat indienen van de jaarrekening is volgens de wet al onbehoorlijk bestuur. Het levert een ‘vermoeden’ op dat dit een belangrijke reden is geweest voor het faillissement. Om aansprakelijkheid te voorkomen moet u zelf aantonen dat er andere redenen zijn voor het faillissement. Met onze checklist brengt u bij een (dreigend) faillissement de risico’s en aansprakelijkheden van uw BV in kaart. Zo beperkt u het risico op (bestuurders-)aansprakelijkheid.

Download de checklist [ 280 kb ]

Download de checklist bestuurdersaansprakelijkheid

Hoe werkt een faillissement?

Stel dat een faillissement onvermijdelijk is, hoe verloopt dat dan? Lees de onderstaande 7 stappen.

1 Faillissement aanvragen

De schuldenlast is te ver opgelopen en u kunt niet meer aan uw betalingsverplichting voldoen. Het is tijd voor een faillissementsaanvraag. Die faillissementsaanvraag moet u doen om uw onderneming failliet te laten verklaren. Als uw onderneming haar schuldeisers niet kan betalen, dan kunnen één of meerdere schuldeisers bij de rechtbank het faillissement van uw onderneming aanvragen. U kunt echter ook zelf het faillissement van uw onderneming bij de rechtbank aanvragen. Degene die het faillissement aanvraagt moet aantonen dat de onderneming niet meer aan haar betalingsverplichtingen voldoet. Ook moeten er minstens twee schuldeisers zijn. Na de aanvraag volgt de procedure bij de rechtbank.

2 Uw onderneming wordt failliet verklaard

De faillissementsaanvraag is ingediend en komt bij de rechter. De rechter bepaalt vervolgens of de aanvraag van het faillissement terecht is. Tijdens de zitting kunt u zich verdedigen, al dan niet met een advocaat, of met schriftelijk ‘verweer’. In dit verweer laat u bijvoorbeeld zien dat u toch aan uw betalingsverplichting kunt voldoen of dat u de rechter verzoekt om toelating tot de wettelijke schuldsanering, indien u daarvoor in aanmerking komt.

Als de rechter het faillissement uitspreekt dan is uw onderneming failliet en wordt een curator aangesteld en een rechter-commissaris benoemd. De faillietverklaring werkt terug tot 00.00 uur van de dag dat het faillissement wordt uitgesproken.

Het kan ook zijn dat de faillissementsaanvraag door de rechtbank wordt afgewezen of op verzoek van de schuldenaar wordt omgezet in een schuldsanering (dit laatste kan alleen als de schuldenaar een natuurlijk persoon is of een onderneming uitoefent in de vorm van een eenmanszaak, VOF, CV of een maatschap). Daar gaan wij nu niet verder op in.

3 Rechter benoemt curator

Het faillissement is een feit en de curator benoemd. Vanaf dit moment kunt u geen beslissingen meer nemen voor uw onderneming en verliest u de zeggenschap over het ondernemingsvermogen. Het beheer van de boedel wordt onder toezicht van de rechter-commissaris door de curator overgenomen. Daarnaast maakt inventariseert de curator de administratie en de bezittingen van de onderneming. De curator heeft de bevoegdheid om de gehele administratie in te zien en op te eisen.

4 Beperkingen tot faillissement is afgerond

U moet rekening houden met een aantal beperkingen die u krijgt opgelegd. Zo moet u bijvoorbeeld meewerken aan de afhandeling van het faillissement. Als de curator u vraagt om informatie en stukken aan te leveren die voor de behandeling van het faillissement noodzakelijk zijn, dan bent u verplicht hier gehoor aan te geven. Veder is door de faillietverklaring op het gehele vermogen van uw onderneming beslag komen te rusten, zodat u niet meer daarover kunt beschikken. De curator neemt nu de beslissingen voor de onderneming, dus u kunt geen nieuwe contracten afsluiten of andere handelingen namens de onderneming verrichten.

5 Verificatie

Als de curator de inventarisatie heeft voltooid en de bezittingen van de onderneming heeft beschreven, gaat de curator na of de vorderingen van de schuldeisers juist zijn. Die verificatie vindt plaats aan de hand van de administratie en de mededelingen van de failliet. Dan volgt een verificatievergadering. Tijdens deze verificatievergadering kunnen schuldeisers wiens vorderingen door de curator worden betwist, hun vorderingen toelichten en proberen deze alsnog erkend te krijgen. In de verificatievergadering kan de failliet ook éénmalig aan de schuldeisers aanbieden om een gedeelte van de schulden af te lossen, in ruil voor een finale kwijting.

Daar zijn twee uitkomsten mogelijk:

  1. Het voorstel van de curator wordt aangenomen door de schuldeisers. Daarna doet de rechtbank uitspraak. Als het voorstel wordt aangenomen en door de rechtbank wordt goedgekeurd (gehomologeerd) betekent dit het einde van het faillissement. Met de homologatie van het akkoord worden ook de schuldeisers die niet instemden met het akkoord aan het schuldeisersakkoord gebonden. U dient daarna de ondernemingsschulden in te lossen, zoals in het akkoord beschreven door de curator.
  2. Of de schuldeisers of de rechtbank wijzen het voorstel van de curator af. In dat geval spreekt de rechter ‘insolventie’ uit, dit komt neer op het feit dat u uw schulden niet kunt betalen. Met als gevolg dat de bezittingen van de onderneming door de curator worden verkocht om de schulden aan de schuldeisers zoveel als mogelijk af te lossen.

6 Einde faillissement

Wanneer eindigt een faillissement? Daar zijn verschillende manieren voor:

  • Uw schulden zijn afgelost.
  • U heeft te weinig (zakelijke) bezittingen. Het faillissement eindigt dan ‘bij gebrek aan baten’ omdat uw bezittingen ontoereikend zijn om de kosten van het faillissement te bekostigen.
  • De faillissementsaanvraag wordt ongeldig verklaard. Zie punt 1.
  • U komt in aanmerking voor wettelijke schuldsanering. Zie punt 2.
  • U bereikt een akkoord met de schuldeisers. Zie toelichting onder punt 5.

Na het einde van het faillissement verkrijgt de schuldenaar die een natuurlijk persoon is het beheer en de beschikking over zijn of haar vermogen terug. Als het faillissement van een rechtspersoon (zoals een BV, NV, stichting of vereniging) eindigt wegens gebrek aan baten of door insolventie, dan wordt deze na het eindigen van het faillissement ontbonden.

7 Doorstart na faillissement

Ook al is uw vennootschap failliet, dat betekent nog niet altijd het einde van uw onderneming. Soms is het mogelijk een doorstart te maken, doordat de curator de winstgevende delen van uw onderneming weet te verkopen. De onderneming wordt dan voortgezet door een andere rechtspersoon. Dat kan een derde partij zijn maar ook een andere vennootschap van uzelf. Werd de onderneming gedreven in een rechtsvorm zonder rechtspersoonlijkheid, dan is een doorstart niet mogelijk.

Is mijn privévermogen veilig bij een faillissement?

Het ging de afgelopen jaren goed met u en uw onderneming. Zo heeft u vermogen opgespaard. U wilt dan voorkomen dat u dit vermogen verliest bij een faillissement van uw onderneming. Maar hoe voorkomt u zo’n verlies? Het is belangrijk om dit, in alle hectiek van een dreigend faillissement, niet uit het oog te verliezen.

Privé failliet vanwege juridische structuur, of niet?

Allereerst is de juridische structuur van belang. Zo komt het voor dat u als privépersoon ‘meegenomen’ wordt in het faillissement van uw onderneming, of juist niet. Hoe dat zit en welke structuren er zijn leggen wij hier uit:

Eenmanszaak of een vennootschap onder firma

Bij een faillissement loopt u extra risico indien uw onderneming in de vorm van een eenmanszaak of een vennootschap onder firma wordt gedreven. U bent in privé aansprakelijk voor schulden van de onderneming.

Lees ook: Eenmanszaak of VOF snel omzetten in een BV om aansprakelijkheid te beperken? >>

Huwelijksgoederenregime

Mocht aansprakelijkstelling in privé volgen, dan is vervolgens het huwelijksgoederenregime van belang. Bent u gehuwd in gemeenschap van goederen of onder het maken van huwelijkse voorwaarden?
Indien sprake is van een gemeenschap van goederen dan is uw partner ook met zijn of haar vermogen aansprakelijk. In een worstcase scenario bent u alles kwijt.

Bent u gehuwd onder het maken van huwelijksvoorwaarden? Dan blijft het vermogen van uw partner buiten schot. Het is daarbij overigens wel van belang dat de huwelijksvoorwaarden worden nageleefd. De rechter heeft namelijk al eerder geoordeeld dat het niet uitvoeren van een in huwelijksvoorwaarden opgenomen periodiek verrekenbeding leidt tot een gemeenschap van goederen!

Holdingstructuur

Het risico op aansprakelijkstelling in privé kunt u verder beperken door uw onderneming tijdig in een besloten vennootschap onder te brengen, bij voorkeur in een holdingstructuur. De onderneming wordt gedreven in de werkmaatschappij. Overwinsten worden uitgekeerd aan de holding. Bij een faillissement van de werkmaatschappij kan het vermogen van de holding buiten de aansprakelijkstelling vallen. Bovendien bent u niet aansprakelijk met uw privévermogen.

Van belang blijft uiteraard dat u zich blijft gedragen als een behoorlijk bestuurder betaamt, dat u betalingsonmacht tijdig aan de Belastingdienst meldt en dat u uw jaarrekening tijdig deponeert bij de Kamer van Koophandel.

Huwelijksvoorwaarden van belang bij aansprakelijkstelling in privé

Huwelijksvoorwaarden (of partnerschapsvoorwaarden) zijn van groot belang om bij een aansprakelijkstelling in privé extra schade te voorkomen. Immers, u wilt dat het vermogen van uw partner buiten schot blijft. Deze voorwaarden stelt u bij voorkeur op bij het aangaan van een huwelijk. Tijdens uw huwelijk kunt u bestaande huwelijksvoorwaarden wijzigen.

Stel u hebt een periodiek verrekenbeding opgenomen maar dat nooit uitgevoerd. Dan kunt u dat repareren door het sluiten van een vaststellingsovereenkomst met uw partner over de in het verleden niet uitgevoerde periodieke verrekening. Vervolgens kunt u de verrekening in de toekomst wel uitvoeren of de huwelijksvoorwaarden wijzigen, zodat u in de toekomst niet meer tegen dit probleem aanloopt.

Indien sprake is van een gemeenschap van goederen kunt u alsnog huwelijksvoorwaarden opstellen. Let er goed op dat daarbij geen vermogen wordt verschoven, want dat leidt tot heffing van schenkbelasting.

Juiste verdeling van vermogen

Met alleen goede huwelijksvoorwaarden bent u er nog niet. Een juiste verdeling van het vermogen tussen u en uw partner is van belang. Waar moet u zoal rekening mee houden:

  1. Wat is de (jaarlijkse) uitwerking van de huwelijksvoorwaarden?
  2. Is het vermogen op de juiste wijze tenaamgesteld?
  3. Zijn goederen gefinancierd met vermogen van de partner?
  4. Zijn in het verleden schenkingen ontvangen? Wat betekent dat voor de verdeling van het vermogen?
  5. Wat zijn de gevolgen bij echtscheiding?

Heeft u behoefte aan vermogensadvies? Neem contact op met onze Private client specialisten.

Hoe kan ik reageren op het coronavirus COVID-19?

Lees meer op onze coronavirus themapagina

Hoor meer over de nieuwe steunmaatregelen van het kabinet. 

Of stel uw vraag aan ons crisismanagementteam >>

Meld u aan voor onze nieuwsbrieven

Wij brengen u graag op de hoogte van nieuwe (internationale) inzichten op het gebied van financiën, bedrijfsvoering, strategie, governance, risk, compliance en meer.

Meld u aan