insight featured image
Wij schreven eerder over de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) die er toen aan kwam. Inmiddels is deze wet op 1 januari 2021 in werking getreden. Goed dus om nog eens wat dieper op deze wet in te gaan. Wat kunnen ondernemers ermee, hoe doen zij dat en wat kunnen zij onderweg verwachten?
Onderwerpen

De WHOA valt onder de Faillissementswet. De wet biedt bedrijven in financieel zwaar weer nieuwe mogelijkheden om hun schulden te saneren. Zo kunnen ondernemers een dreigend faillissement afwenden. Maar de WHOA is ook relevant bij de afwikkeling van een onderneming die geen overlevingskansen meer heeft. Zeker als daarmee voor haar schuldeisers een beter resultaat kan worden behaald dan wanneer de onderneming in faillissement zou eindigen.

Nieuwe wet (WHOA) biedt meer ruimte voor afwenden faillissement
Nieuwe wet (WHOA) biedt meer ruimte voor afwenden faillissement
Lees dit artikel

Het vernieuwende aan de WHOA is dat de onderneming buiten faillissement een akkoord met een deel van haar schuldeisers en aandeelhouders door de rechter kan laten bevestigen – ofwel ‘homologeren’. Zo zijn ook de schuldeisers en aandeelhouders die niet aan het onderhands akkoord wilden meewerken aan het akkoord gebonden. Een dergelijk ‘dwangakkoord’ kon voorheen pas als de onderneming failliet verklaard was of onder surseance van betaling stond.

Zo kan de WHOA een uitkomst zijn voor ondernemingen die gebukt gaan onder te hoge kostenposten en schuldenlasten, maar die nog wel levensvatbare bedrijfsactiviteiten bezitten. Bovendien behoudt de ondernemer ­­– anders dan in een faillissement – de volledige controle en zeggenschap over zijn onderneming. Hij kan dus het bedrijf gewoon door laten draaien, ook tijdens de akkoordprocedure.

1. Wat is de WHOA?

De WHOA staat voor Wet homologatie onderhands akkoord en is in werking getreden op 1 januari 2021. De WHOA is onderdeel van de Faillissementswet. De wet biedt bedrijven in financieel zwaar weer nieuwe mogelijkheden om hun schulden te herstructureren. Dat kan met een onderhands akkoord, dat bindend is voor alle schuldeisers en aandeelhouders. Dit akkoord is door de rechter bekrachtigd; ‘gehomologeerd’.

2. Wat is het doel van de WHOA?

Ondernemingen de mogelijkheid bieden schulden en verplichtingen te herstructureren om daarmee een dreigend faillissement te voorkomen. Dat is het doel van de WHOA. Zowel voor ondernemingen die na die herstructurering weer financieel gezond kunnen voortbestaan, als voor ondernemingen die geen overlevingskansen meer hebben. Die laatste kunnen zo schulden buiten faillissement afwikkelen.

3. Wat kan de ondernemer met de WHOA?

Hij kan een akkoord bereiken, om daarmee een dreigend faillissement af te wenden. In het akkoord worden zijn schulden bijvoorbeeld (gedeeltelijk) gesaneerd of omgezet in aandelen. Hij krijgt met de WHOA ook de kans overeenkomsten eenzijdig te beëindigen of wijzigen.  De WHOA maakt het mogelijk om de onderneming buiten faillissement te liquideren. Voorwaarde is dat dan een beter resultaat voor de schuldeisers wordt behaald, dan wanneer de onderneming in faillissement zou worden afgewikkeld.

4. Wie kunnen van de WHOA gebruik maken?

Ondernemingen met schulden waarbij een faillissement dreigt kunnen een beroep doen op de WHOA. De rechtsvorm van die onderneming is niet van belang. Een dreigend faillissement wil zeggen dat het aannemelijk moet zijn dat de ondernemer zijn schulden niet zal kunnen blijven betalen. Het kan gaan om bestaande schulden of verwachte schulden. Bijvoorbeeld als een uitstaande lening op korte termijn zal worden opgeëist en de middelen zullen ontbreken om daaraan te voldoen. De onderneming dreigt dan insolvent te raken. Of sprake is van een dreigend faillissement wordt door de rechter getoetst tijdens de homologatie van het akkoord. Dit kan ook eerder in het proces, als een herstructureringsdeskundige wordt benoemd. Ook schuldeisers, aandeelhouders, de ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging kunnen de rechtbank verzoeken een procedure onder de WHOA te beginnen. Voor het indienen van het verzoek van die laatste groep is echter wel een advocaat nodig.

5. Hoe start je een WHOA-procedure?

Wanneer de ondernemer die insolvent dreigt te raken besluit om een WHOA-akkoord voor te bereiden, dan deponeert hij bij de rechtbank een verklaring. Dit heet een ‘startverklaring’. Die startverklaring geeft de ondernemer toegang tot voorzieningen die hem kunnen helpen bij het bereiken van het akkoord, zoals een afkoelingsperiode.

De startverklaring is een modelformulier dat de rechtbank heeft opgesteld. De ondernemer vult het in en levert de aanvullende documenten. De startverklaring kunt u vinden via deze link. De deponering van de startverklaring is kosteloos. Uit de verklaring blijkt dat de ondernemer start met de voorbereiding van een akkoord. De ondernemer kan het akkoord zelf voorbereiden en aan de betrokkenen aanbieden of dit door zijn adviseur laten doen. Hij kan echter ook de rechtbank vragen om een herstructureringsdeskundige te benoemen die deze taken op zich neemt.

6. Wat is een afkoelingsperiode?

Tijdens de afkoelingsperiode kunnen schuldeisers zich niet verhalen op goederen van de onderneming zonder goedkeuring van de rechtbank. Beslaglegging en uitwinnen van bestaande pandrechten is dan niet mogelijk. Schuldeisers kunnen onder eigendomsvoorbehoud aan de ondernemer geleverde goederen niet ophalen. De rechter bepaalt welke schuldeisers onder de afkoelingsperiode vallen. Dat kunnen alle schuldeisers zijn, maar de rechter kan dit ook beperken tot een specifieke groep schuldeisers of een enkele schuldeiser. Tijdens een afkoelingsperiode worden door de rechtbank geen aanvragen tot  faillissement of surseance behandeld. De afkoelingsperiode is bedoeld om de ondernemer of de herstructureringsdeskundige in staat te stellen om een akkoord voor te bereiden en de onderneming in relatieve rust voort te zetten. Zij kunnen de rechter om een afkoelingsperiode vragen voor een periode van maximaal vier maanden – eventueel te verlengen met nog eens maximaal vier maanden.

7. Hoe werkt een besloten of openbare procedure?

De ondernemer maakt in de startverklaring de keuze of hij een besloten of een openbare akkoordprocedure wil volgen. De keuze is eenmalig en kan daarna niet meer wijzigen.

In een besloten procedure krijgen alleen de bij het akkoord betrokken partijen de informatie dat de ondernemer een akkoord voorbereidt. Verder behandelt de rechter in een besloten procedure alle verzoeken achter de gesloten deuren van de raadkamer. De akkoordprocedure wordt dus niet openbaar gemaakt.

Bij de openbare procedure wordt de akkoordprocedure wel voor het publiek bekendgemaakt. De procedure komt dan in het openbare Insolventieregister, het Handelsregister van de Kamer van Koophandel en in de Staatscourant. De zittingen bij de rechtbank zijn ook openbaar.

8. Waarom kiezen voor een besloten of een openbare akkoordprocedure?

In een besloten procedure blijft het akkoord buiten de publiciteit. Het kan zo in relatieve rust tot stand komen. In de meeste gevallen heeft de besloten procedure daarom de voorkeur. Negatieve publiciteit kan immers tot omzetverlies en reputatieschade leiden. Daarmee verkleinen de kansen op een succesvolle herstructurering en doorstart.

Als de onderneming of groepsonderdelen van het bedrijf in de EU is gevestigd, kan het slim zijn om een openbare procedure te volgen. Een openbare procedure valt namelijk onder het toepassingsbereik van de Europese Insolventieverordening. De homologatie door de Nederlandse rechter wordt daardoor automatisch erkend in de lidstaten van de EU, met uitzondering van Denemarken. Hierdoor kunnen internationale herstructureringen, die nodig zijn voor het akkoord makkelijker, effectief en relatief snel plaatsvinden.

9. Wat is een herstructureringsdeskundige?

Een herstructureringsdeskundige probeert met een akkoord een dreigend faillissement te voorkomen. De rechter kan een herstructureringsdeskundige aanstellen om voor een onderneming een akkoord voor te bereiden en aan te bieden. Dit kan zowel op verzoek van de ondernemer als van iedere schuldeiser, aandeelhouder, ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging. Een herstructureringsdeskundige zal de belangen van zowel de ondernemer, als die van zijn schuldeisers, personeel en aandeelhouders behartigen. Daarom zullen die partijen eerder bereid zijn een akkoord dat door een herstructureringsdeskundige is voorbereid te accepteren. Wanneer de ondernemer zelf geen of onvoldoende initiatief tot het bereiken van een akkoord lijkt te ondernemen, kunnen de schuldeisers overwegen de rechtbank te vragen een herstructureringsdeskundige aan te wijzen.

10. Wat is een observator?

De observator houdt toezicht op de ondernemer die het akkoord zelf voorbereidt en houdt daarbij de belangen van de schuldeisers en aandeelhouders in de gaten. Hij meldt het de rechter als hij ziet dat het akkoord niet zal slagen of dat de belangen van de schuldeisers en aandeelhouders worden geschaad. De rechter kan vervolgens ingrijpen. Een observator wordt door de rechter benoemd. Dit kan op verzoek van de ondernemer of op initiatief van de rechter zelf. De rechter kan dit initiatief nemen om de belangen van de schuldeisers en aandeelhouders te waarborgen. Als de rechter een afkoelingsperiode afkondigt, kunnen de schuldeisers of aandeelhouders de rechter vragen om een observator.

11. Wie kunnen aan een akkoord worden gebonden?

De ondernemer kan een akkoord, of een akkoordvoorstel aanbieden aan alle soorten schuldeisers. Dat gaat van concurrente schuldeisers, preferente schuldeisers en schuldeisers met zekerheidsrechten, zoals pand- en hypotheekrechten. Ook de rechten van de aandeelhouders kan de ondernemer in een akkoord wijzigen. Alleen de rechten van werknemers kan hij niet door een WHOA-akkoord wijzigen. De WHOA kan dus niet worden gebruikt om arbeidsovereenkomsten te wijzigen of beëindigen.

12. Hoe wordt het WHOA-akkoord ingericht?

Voor een akkoord worden de schuldeisers ingedeeld in klassen. De ondernemer kan vrij bepalen wat hij zijn schuldeisers aanbiedt en hoe de klassenverdeling eruit komt te zien. Schuldeisers en aandeelhouders met vergelijkbare posities moet hij echter wel in dezelfde klasse indelen. En andersom, als zij geen vergelijkbare positie hebben, dan komen ze in verschillende klassen. Financiers met pand- of hypotheekrechten horen bijvoorbeeld in een andere klasse dan financiers met een achtergestelde lening of leveranciers met eigendomsvoorbehoud. Het akkoord vermeldt ook helder de financiële gevolgen per klasse van schuldeisers en aandeelhouders. Ook vermeldt het een inschatting van zowel de reorganisatiewaarde, als de liquidatiewaarde. De reorganisatiewaarde is de waarde die gerealiseerd wordt als het akkoord tot stand komt, de liquidatiewaarde is de opbrengst bij een faillissement. Zo kunnen schuldeisers en aandeelhouders de redelijkheid van het akkoord te bepalen.

13. Wat kan een akkoord bieden?

Een akkoord kan een gedeeltelijke betaling van schulden bieden, tegen kwijtschelding van het restant. Voor schuldeisers met minder dan 50 werknemers geldt een speciale regeling. Van hun concurrente vorderingen moet minimaal twintig procent worden betaald, tenzij er aantoonbare, zwaarwegende gronden zijn om dit niet te doen. Via het akkoord kan de ondernemer echter ook uitstel van betaling voorstellen of een verlenging van afgesproken betaaltermijnen. Hij kan ook voorstellen dat vorderingen van schuldeisers worden omgezet in aandelen in de onderneming. In het laatste geval worden zittende aandeelhouders geconfronteerd met nieuwe aandeelhouders. Zij zien dan hun aandelenbelang en zeggenschap – dikwijls ongewenst – verwateren.

De ondernemer kan aan elke schuldeisers- en aandeelhoudersklasse een verschillend aanbod doen. De ondernemer hoeft ook niet aan al zijn schuldeisers een akkoord aan te bieden. Iedere klasse in het akkoord stemt afzonderlijk over het akkoord. Schuldeisers die buiten het akkoord worden gelaten, zijn dus niet aan een door de rechter gehomologeerd akkoord gebonden. Zij behouden daardoor het recht op volledige betaling van hun vordering.

14. Hoe wordt over een akkoord gestemd?

Als de schulden in klassen zijn verdeeld wordt het voorstel aan de betrokken schuldeisers en aandeelhouders voorgelegd voor akkoord. Dat moet minimaal 8 dagen voorafgaand aan de stemming te gebeuren, zodat de schuldeisers en aandeelhouders voldoende tijd hebben om het akkoord te beoordelen. Tijdens de stemming brengen alle klassen afzonderlijk een stem uit. Per klasse wordt dus bekeken of er voldoende draagvlak bestaat voor het akkoord. Een klasse stemt in met het akkoord, wanneer de schuldeisers met ten minste 2/3 van het totaalbedrag aan vorderingen binnen die klasse vóór het akkoord stemmen. Wanneer ten minste één klasse met het akkoord heeft ingestemd, komt het akkoord in aanmerking voor homologatie – goedkeuring – door de rechter.

15. Wat is homologatie?

Als uit de stemming blijkt dat ten minste één klasse met het akkoord instemt, kan de ondernemer de rechtbank vragen om homologatie van het akkoord; goedkeuring van het akkoord door de rechter. De ondernemer of de herstructureringsdeskundige deponeert dan de uitslag van de stemming bij de griffie van de rechtbank en dient een homologatieverzoek in. Daarvoor is een advocaat nodig. Vervolgens behandelt de rechter binnen veertien dagen het homologatieverzoek. In die fase onderzoekt de rechter of hij het akkoord kan goedkeuren. Bij goedkeuring, ofwel homologatie, is het verbindend voor alle in het akkoord betrokken schuldeisers en aandeelhouders in de klasse(n) die vóór het akkoord hebben gestemd. Dus ook voor de minderheid van de schuldeisers en aandeelhouders in die klasse(n) die tegen het akkoord hebben gestemd of die geen stem hebben uitgebracht. Als één of meer klassen tegen het akkoord hebben gestemd, moet de rechter voor de homologatie nagaan of hij het akkoord kan opleggen aan die tegenstemmende klasse(n). De rechter kan een verzoek tot homologatie van het akkoord ook afwijzen.

16. Wanneer wijst de rechter een homologatieverzoek af?

Op algemene en aanvullende gronden kan een rechter volgens de WHOA een homologatieverzoek afwijzen. Bij algemene afwijzingsgronden kan de rechter dat ambtshalve, dus zonder dat een betrokkene daar een beroep op doet.

Enkele algemene afwijzingsgronden zijn:

  • er is bij de ondernemer geen sprake van een toestand van dreigende insolventie;
  • een of meer schuldeisers of aandeelhouders op wie het akkoord betrekking heeft zijn niet naar behoren ingelicht over het akkoord. Zij hebben dan bijvoorbeeld geen gelegenheid gehad hun stem uit te brengen of zijn zelfs niet op de hoogte gebracht van de datum waarop de behandeling van het homologatieakkoord zou plaatsvinden;
  • de informatie en de documenten die bij het akkoord zijn opgenomen zijn niet toereikend;
  • de schuldeisers en aandeelhouders zijn niet op een juiste wijze en voor het juiste bedrag ingedeeld in klassen;
  • de nakoming van het akkoord door de ondernemer is onvoldoende geborgd.

Een (tegenstemmende) schuldeiser of aandeelhouder kan zich beroepen op afwijzing op aanvullende gronden. De rechter kan het homologatieverzoek alleen via zo’n beroep op aanvullende gronden afwijzen.

Enkele aanvullende afwijzingsgronden zijn:

  • als blijkt dat een tegenstemmende schuldeiser of aandeelhouder slechter af is bij het akkoord dan hij in een faillissement zou zijn, terwijl alle klassen met het akkoord hebben ingestemd;
  • kleinere schuldeisers, met minder dan 50 werknemers, krijgen minder dan 20% van hun vorderingen betaald, terwijl daarvoor geen zwaarwegende reden is aangetoond;
  • de reorganisatiewaarde die met het akkoord wordt gerealiseerd wordt niet eerlijk onder de schuldeisers verdeeld. Bijvoorbeeld als  zonder goede grond wordt afgeweken van de wettelijke rangorde, in het nadeel van schuldeisers;
  • als de concurrente schuldeisers niet kunnen kiezen voor een uitkering in geld van het bedrag dat zij bij liquidatie in faillissement zouden ontvangen.
17. Wat zijn de gevolgen van homologatie?

Zodra de rechter het akkoord homologeert, moeten alle schuldeisers en aandeelhouders zich eraan houden. Dus ook de partijen die tegen het akkoord hadden gestemd of die niet gestemd hadden. Er staat geen beroeps- of cassatiemogelijkheid open tegen homologatie. Voor het afwenden van een faillissement moet een gehomologeerd akkoord immers snel kunnen worden uitgevoerd. Het vereist dus een snelle en definitieve beslissing van de rechter.

18. Kunnen buitenlandse ondernemingen in Nederland ook gebruik maken van de WHOA?

Als het “centrum van de voornaamste belangen” in Nederland ligt kan een buitenlandse onderneming gebruik maken van de WHOA. Bijvoorbeeld als de rechtspersoon haar statutaire zetel in Nederland heeft. Als de onderneming schuldeisers in andere EU-lidstaten dan Nederland heeft, kan de openbare procedure gevolgd worden. Zo kunnen zij schuldeisers uit andere EU-lidstaten, met uitzondering van Denemarken – aan een gehomologeerde akkoord houden.

19. Bij welke rechtbank moet een WHOA-procedure worden gestart?

Bij de rechtbank in de woonplaats van de verzoekende partij start de WHOA-procedure. Dit kan de statutaire vestigingsplaats van de ondernemer zijn die het akkoord aanbiedt, maar dat hoeft niet altijd het geval zijn. Ook een schuldeiser of aandeelhouder kan immers een verzoek indienen. Heeft een rechtbank eenmaal een WHOA-traject gestart, dan blijft deze rechtbank het gehele traject bevoegd.

20. Hoe vaak kan een ondernemer een WHOA-procedure beginnen?

De ondernemer kan zelf een WHOA-procedure beginnen, tenzij hij in de afgelopen drie jaar een akkoord heeft aangeboden, dat bij een stemming door alle klassen is verworpen of waarvan de rechtbank de homologatie heeft geweigerd. Deze tijdsbeperking geldt niet als een herstructureringsdeskundige het akkoord behandelt.

21. Wat moet u doen als u een WHOA-akkoord wordt aangeboden?

Wanneer u een WHOA-akkoord wordt aangeboden, dan verwacht de ondernemer dat hij op termijn faillissement moet aanvragen. De kans is groot dat uw vordering bij een faillissement onbetaald blijft.

Een voorwaarde van een WHOA-akkoord is, dat schuldeisers beter af moeten zijn, dan dat zij in een faillissementssituatie zouden zijn. Het kan dus gunstig zijn om met het akkoord in te stemmen. Beoordeel het voorstel echter altijd goed.  Het kan in uw situatie nadelig uitpakken en er kan sprake zijn van een aanvullende afwijzingsgrond. Bijvoorbeeld wanneer u minder dan 50 werknemers heeft en het akkoord aan u een betaling van minder dan 20% van uw vordering aanbiedt. Het kan zijn dat u tegenstemt, maar dat er toch een verzoek tot homologatie aan de rechter wordt voorgelegd.

Dit kan bijvoorbeeld als andere schuldeisers uit uw klasse wel voorstemden of als een andere klasse heeft voorgestemd. U kunt dan bij de rechter mogelijk een beroep doen op een aanvullende afwijzingsgrond. Dat kan echter alleen als u hierover tijdig bij de ondernemer of de herstructureringsdeskundige heeft geprotesteerd. Heeft u geen stem uitgebracht, dan heeft u ook geen recht om u bij de rechter tegen een akkoord te verzetten. Stem dus altijd.

22. Moet u als verhuurder akkoord gaan met een WHOA-voorstel van uw huurder?

Uw huurder kan u een voorstel doen om de huurovereenkomst te beëindigen of te wijzigen door bijvoorbeeld een lagere huurprijs te bedingen. Als u daar niet mee instemt, dan biedt de WHOA de huurder de mogelijkheid om de huurovereenkomst op te zeggen als onderdeel van het akkoord. De rechter moet daar wel toestemming voor verlenen; het akkoord moet gehomologeerd worden. Is dat gebeurd, dan moet u zich als verhuurder aan het akkoord houden. De huurder kan het bedrag dat u derft door de eenzijdige opzegging van de huurovereenkomst in het akkoord meenemen. Daarover mag u als schuldeiser meestemmen. Een akkoord moet in elk geval beter voor u uitpakken, dan wanneer uw huurder failliet zou gaan.

 

 

23. Kan ik mijn aandelenbelang verliezen bij een WHOA-akkoord?

Ja. Als aandeelhouder kunt u een WHOA-akkoord dat het bestuur van het noodleidend bedrijf aanbiedt niet tegenhouden. Het bestuur hoeft daarvoor namelijk niet eerst de goedkeuring van haar aandeelhouders te hebben. Het akkoord kan ook over wijzigingen van de rechten van aandeelhouders gaan. De wetgever wil voorkomen dat het bestuur niet toekomt aan het in gang zetten van een WHOA-traject door dwarsliggende aandeelhouders.

Aandeelhouders kunnen over het WHOA-akkoord stemmen als hun rechten door het akkoord wijzigen. Aandeelhouders kunnen tegen een akkoord stemmen, maar het kan dat het toch ter homologatie wordt voorgelegd aan de rechter. Zij hebben dan het recht om bij de rechter bezwaar te maken. Wordt het akkoord ondanks hun tegenstem door de rechter gehomologeerd, dan is het akkoord bindend en wijzigen de rechten van de aandeelhouders. In het uiterste geval kunt u daardoor uw aandelenbelang verliezen. Ook is het mogelijk dat uw aandelenbelang en uw zeggenschapsrechten door het akkoord verwateren. Bijvoorbeeld als vorderingen van schuldeisers worden omgezet in aandelen. Alle wets- en statutaire bepalingen en afspraken tussen de aandeelhouders, die dit onmogelijk maken, worden door de WHOA overruled. U moet dan dulden dat uw aandelenbelang wijzigt.

24. Hoe lang duurt een WHOA-traject?

Het tijdspad van een WHOA-traject is voor het grootste deel afhankelijk van de voorbereidingsperiode van het akkoord. Als de rechter een afkoelingsperiode instelt, bedraagt deze maximaal vier maanden en kan die met nog eens maximaal vier maanden worden verlengd. Tijdens de afkoelingsperiode kan de onderneming het akkoord voorbereiden. Daarna volgen nog drie stappen. Het (concept)akkoord wordt aan de schuldeisers voorgelegd, zij stemmen over het akkoord, de uitkomst wordt gedeeld met de schuldeisers en aandeelhouders. Vervolgens gaat het akkoord naar de rechtbank en kunnen tegenstemmende schuldeisers en aandeelhouders bezwaar indienen. Ten slotte beslist de rechter over de homologatie van het akkoord. De laatste drie fases na de voorbereiding van het akkoord zou een doorlooptijd van vier tot zes weken moeten hebben..

25. Is er een stappenplan voor het WHOA-traject beschikbaar?

De Kamer van Koophandel heeft op haar website een WHOA-routekaart staan. Hierin staat stapsgewijs en overzichtelijk de route naar een WHOA-akkoord. U kunt de routekaart vinden via deze link.

Heeft u na het lezen van dit artikel nog meer vragen over de WHOA, neemt u dan gerust contact op met een van onze bedrijfsjuridisch adviseurs bij Grant Thornton.

Wat moet ik doen bij een (dreigend) faillissement?
Wat moet ik doen bij een (dreigend) faillissement?
Lees dit artikel