Brexit

Actuele en ondernemingsrechtelijke aspecten van Brexit

Mr. René	Zijdeman Mr. René Zijdeman

Gisteren heeft de Britse premier Theresa May voor de tweede keer uitstel gekregen van de Europese regeringsleiders. Een chaotische Brexit op 12 april 2019 is net op tijd voorkomen. Dit betekent niet dat Brexit van de baan is. Het biedt wel de mogelijkheid om u beter te oriënteren en u voor te bereiden op de gevolgen van Brexit voor uw onderneming en de wijze waarop deze georganiseerd is. Daarom gaan we in dit derde deel - van een vierluik over juridische gevolgen van Brexit - in op een aantal ondernemingsrechtelijke onderwerpen die voor u en uw onderneming van belang kunnen zijn.

Kan Brexit gevolgen hebben voor de vennootschappelijke structuur van uw onderneming? Ontstaan juridische verplichtingen waar u voorheen geen rekening mee hoefde te houden als Verenigd Koninkrijk straks geen deel meer uitmaakt van de Europese Unie?

Een nieuwe ‘Brexit wereld’

Inmiddels ziet de ‘Brexit wereld’ er geheel anders uit dan een aantal weken terug waarin wij u over de Brexit gevolgen bij internationaal contracteren informeerden. De oorspronkelijke Brexit datum van 29 maart 2019 is verstreken zonder dat het Verenigd Koninkrijk de Europese Unie heeft verlaten. De lang in agenda’s van de Britten genoteerde datum van 29 maart 2019 kon daarom worden doorgehaald, hetgeen velen voor niet mogelijk hadden gehouden. Ook de onlangs door de regeringsleiders van de Europese Unie bepaalde datum van vrijdag 12 april 2019, voor welke datum de zogenaamde Withdrawal Agreement (het door de EU en het Verenigd Koninkrijk uit onderhandeld akkoord) door het Britse parlement zou moeten zijn aanvaard is inmiddels van de baan.

‘Flextension’ van Brexit naar 31 oktober 2019

De nieuwe datum die u in de gaten moet houden is 31 oktober 2019. Hoewel uiteindelijk de regeringsleiders van de lidstaten van de Europese Unie unaniem tot een besluit zijn gekomen waren de onderlinge verschillen groot. De Britse regering wilde een korte uitstel (tot 30 juni 2019) in de hoop niet in het Verenigd Koninkrijk in mei 2019 Europese Verkiezingen te hoeven organiseren (hetgeen dus wel het geval zal zijn); vele lidstaten alsook de voorzitter van de Europese Raad, Donald Tusk, zagen meer heil in een langer uitstel (van maximaal één jaar).

Uiteindelijk is een Europees compromis bereikt via een zogenaamde ‘flextension’ . Dit houdt een flexibele verlenging van de Brexit in totdat de Britten klaar zijn om de Europese Unie te verlaten, echter met als voorlopige einddatum 31 oktober 2019. Voor die tijd zal de Withdrawal Agreement en de Politieke Verklaring inhoudende hoe de toekomstige handelsrelatie met het Verenigd Koninkrijk en de Europese Unie er uit moet komen te zien, al dan niet aangepast aan het resultaat van de onderhandelingen die nu plaats vinden tussen de Britse regering en de oppositie van Labour in het Brits Lagerhuis moeten zijn aangenomen.

Een ‘Orderly Brexit’

Kan dit eerder dan 31 oktober 2019 worden gerealiseerd, dan kan het Verenigd Koninkrijk eerder met een ‘Orderly Brexit’ de Europese Unie verlaten. Tot 31 oktober 2019 zullen nog veel onverwachte ontwikkelingen en ondenkbare scenario’s in het Brexit drama zich voltrekken. Een no deal Brexit zoals deze zich morgen (12 april 2019) zou hebben voorgedaan is voorlopig van de baan en dat is winst. We zullen zien of dat ook te zijner tijd voor 1 november 2019 het geval zal zijn.

Afgezien van de datum waarop het Verenigd Koninkrijk de Europese Unie uiteindelijk zal verlaten alsook de politieke constellatie die het Brexit proces zowel in het Verenigd Koninkrijk alsook op het Europese vasteland teweeg brengt, heeft Brexit zoals in de inleiding vermeld ook juridische gevolgen; zo ook op ondernemingsrechtelijk gebied.

Status van naar Brits recht opgerichte vennootschappen

Een van de onderwerpen, die in de onlangs in de Eerste Kamer en Tweede Kamer aangenomen Verzamelwet Brexit wordt behandeld is de status van naar Brits recht opgerichte vennootschappen die actief in Nederland zijn en geen reële binding hebben met het Verenigd Koninkrijk.

Nog niet zo lang geleden was het met name onder beroepsbeoefenaren (advocaten, accountants) populair om gebruik te maken van de rechtsvorm van een UK Ltd. of een PLC (public limited company). Deze naar Brits recht opgerichte vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid hoefden niet aan alle regels van vennootschaps- en jaarrekeningenrecht te voldoen. Zoals de inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en/ of het opmaken en publiceren van jaarrekeningen.

Opgericht naar het recht van een buitenlandse staat waar hetgeen geen reële handels- en of economisch binding mee heeft, kwalificeren dergelijke vennootschappen doorgaans als zogenaamde ‘formeel buitenlandse vennootschappen’ en worden dergelijke vennootschappen door de Wet formeel buitenlandse vennootschappen onder het bereik van het Nederlandse recht gebracht. Dit gold evenwel niet voor naar het recht van een lidstaat van de Europese Unie opgerichte vennootschappen, zoals inderdaad de PLC en UK Ltd. Nu het Verenigd Koninkrijk binnenkort, met als voorlopige einddatum 31 oktober 2019, de Europese Unie verlaat zijn dergelijke vennootschappen niet langer aan te merken als naar Europees recht (althans het recht van een Europese lidstaat) opgerichte vennootschappen, en verkrijgen zij de - toch wat dubieuze - status van formeel buitenlandse vennootschap.

Bestuurders van dergelijke vennootschappen moet in actie komen

Het betekent ook, dat veronderstelde bestuurders van dergelijke vennootschappen in actie moeten komen. Zo zullen zij moeten opgeven, dat

  • de vennootschap een formeel buitenlandse vennootschap is (en zullen zij deze aanduiding ook in het handelsverkeer moeten gebruiken);
  • dienen zij een origineel of authentiek afschrift van de akte van oprichting van de buitenlandse rechtspersoon te overleggen aan het handelsregister;
  • behoren zij zorg te dragen voor informatie betreffende de inschrijving van de rechtspersoon in het handelsregister van het land naar het recht waarvan de formeel buitenlandse vennootschap is opgericht (dus voor het Verenigd Koninkrijk een uittreksel van Companies House te Cardiff);
  • zijn zij gehouden om (samenvattend) UBO informatie te delen;
  • zullen zij elke toekomstige wijziging de formeel buitenlandse vennootschap betreffende op vergelijkbare wijze moeten door geven aan het handelsregister van de Kamer van Koophandel binnen welk ressort de vennootschap is gevestigd.
  • Tenslotte zullen dergelijke formele buitenlandse vennootschappen in het vervolg een jaarrekening dienen op te maken en te deponeren en zijn de (belangrijkste) regels van het Nederlands vennootschapsrecht (crediteurenbescherming, bestuursaansprakelijkheid) ook op deze vennootschappen en haar bestuurders van toepassing.  

Binnen 3 maanden na Brexit datum moeten bestuurders van dergelijke naar Brits recht opgerichte vennootschappen, die voortaan als formeel buitenlandse vennootschappen door het leven gaan, de opgave aan het handelsregister doen op straffe van het hoofdelijke aansprakelijk zijn van de bestuurders voor de verplichtingen van de formeel buitenlandse vennootschap zolang de opgave aan het handelsregister niet is gedaan. Actie is dus geboden door diegenen die bestuursverantwoordelijkheid dragen voor dergelijke vennootschappen. Let wel, de wet is niet van toepassing op naar het recht van het Verenigd Koninkrijk opgerichte vennootschappen die zowel daar als hier actief een onderneming voeren.

Gevolgen voor toepasbaarheid van de groepsvrijstelling

Het uittreden van het Verenigd Koninkrijk kan ook gevolgen hebben voor de mogelijkheid tot toepasbaarheid van de groepsvrijstelling van artikel 2: 403 BW. Een rechtspersoon is vrijgesteld van de verplichting tot het opmaken en publiceren van de jaarrekening indien de financiële gegevens van deze rechtspersoon worden opgenomen in de (geconsolideerde) jaarrekening van de moedervennootschap. Om in aanmerking te komen voor de groepsvrijstelling dient in ieder geval te zijn voldaan aan de volgende voorwaarden:

  • het moet gaan om een naar het recht van een lidstaat van de Europese Unie opgerichte moedervennootschap (De Europese Richtlijn voor Jaarverslaggeving 2013/34 dient op deze vennootschap van toepassing te zijn);
  • de moedervennootschap dient een hoofdelijkheidsverklaring bij het handelsregister te hebben gedeponeerd op grond waarvan zij zich aansprakelijk verklaart voor de schulden van de dochtervennootschap, de zogenaamde 2:403 BW verklaring.

Wat heeft nu te gelden als de moedervennootschap een naar Britse recht opgerichte vennootschap is en de vrijstelling betrekking heeft op een Nederlandse dochtermaatschappij?

Met het uittreden van het Verenigd Koninkrijk uit de Europese Unie, is de Europese Richtlijn voor Jaarverslaggeving niet langer van toepassing op de Britse moedervennootschap. Er kan dus geen gebruik worden gemaakt van de vrijstellingsfaciliteit. De Nederlandse dochter moet zelfstandig een jaarrekening opmaken, zonodig accountantscontrole moeten toepassen en dienen te publiceren. De omstandigheid dat de Britse moedermaatschappij een 2:403 BW verklaring heeft gedeponeerd bij het handelsregister verandert hier niets aan.

Let op, de omstandigheid, dat te zijner tijd als gevolg van een no deal Brexit althans een Brexit waarin niet in een regeling op dit punt is voorzien, geen beroep op de groepsvrijstelling kan worden gedaan, verhindert niet dat door belanghebbenden (schuldeisers of een curator) met succes de 2:403 BW verklaring kan worden ingeroepen. Dus dubbel nadeel: geen toepassing van de groepsvrijstelling van 2: 403 BW voor de Nederlandse dochtervennootschap, wel in voorkomende gevallen aansprakelijkheid voor de Britse moedervennootschap als die verzuimd heeft om de hoofdelijkheidsverklaring tijdig in te trekken. In de Withdrawal Agreement (het onderhandelingsakkoord dat gesloten is tussen de Europese Unie en de Britse regering, maar dat tot nu toe 3x toe door het Britse parlement is verworpen!) is voorzien in de omstandigheid, dat gedurende de transitieperiode de Europese Richtlijnen (dus naar aller waarschijnlijkheid ook die inzake jaarverslaggevingsregels) van toepassing blijven; in ieder geval tot ultimo 2020, met een mogelijkheid tot verlenging tot ultimo 2022.

Onzekerheid houdt aan

Echter op dit moment is niets zeker, mede gezien de onderhandelingen die nu plaats hebben in het Verenigd Koninkrijk tussen de Britse regering en de oppositiepartij Labour waaruit moet blijken of het wel of niet tot aanvaarding van de Withdrawal Agreement in het Lagerhuis komt en consensus wordt bereikt over de contouren van de toekomstige relatie met de Europese Unie. Zolang het Verenigd Koninkrijk de Europese Unie nog niet heeft verlaten, blijven de Europese regels van toepassing. Echter totdat meer duidelijkheid verkregen is over de vraag hoe de Brexit (no deal Brexit of een ‘Orderly Brexit’) er uiteindelijk uit komt te zien, geldt in ieder geval op dit punt de noodzaak tot alertheid.

Richtlijn inzake grensoverschrijdende juridische fusies geldt na Brexit niet meer

Tot slot zal na Brexit de Richtlijn inzake grensoverschrijdende juridische fusies (de zogenaamde Tiende Richtlijn 2005/56) niet langer gelden voor het Verenigd Koninkrijk. Dat betekent dat grensoverschrijdende herstructureringen (cross border mergers) waarbij Nederlandse en Britse kapitaalvennootschappen zijn betrokken na Brexit in de toekomst niet langer mogelijk zijn. Ons Nederlands internationaal privaatrecht voorziet niet in mogelijkheden van internationale herstructurering (fusies, splitsingen, omzettingen) buiten EU-jurisdictie om, zulks in tegenstelling bijvoorbeeld tot het recht van een land als Luxemburg.

Zolang er nog geen Brexit is en/ of voorzien is in een (overgangs-)regeling, heeft u nog de mogelijkheid om te oriënteren op de vraag of het raadzaam is om Britse bedrijfsonderdelen zowel feitelijk als juridisch te verplaatsen naar het Europees vasteland of dat het juist verstandig is om uw activiteiten te intensiveren in het Verenigd Koninkrijk. Wilt u daarbij gebruik maken van de grensoverschrijdende mogelijkheden tot herstructurering? Weet dan dat de mogelijkheden daartoe - zoals deze er nu uitzien - in tijd beperkt zijn.

Herzie uw vennootschappelijke structuur

Afhankelijk van de politieke besluitvorming zullen de effecten van Brexit voor het ondernemingsrecht ofwel op korte termijn - bij een no deal Brexit op 31 oktober 2019 - of op de langere termijn voelbaar zijn na verloop van de naar verwachting toekomstige transitieperiode in geval van een ‘Orderly Brexit’. Daarom adviseren wij u om ook uw vennootschappelijke structuur nog eens kritisch te bezien. Zeker indien deze bestaat uit Britse groepsvennootschappen of bedrijfsonderdelen die gevestigd zijn in het Verenigd Koninkrijk.

De juridische specialisten van Grant Thornton zijn u graag behulpzaam bij het inventariseren en regelen van de gevolgen van Brexit. Ook op het gespecialiseerde vlak van het ondernemingsrecht. Aarzel niet om met hen contact op te nemen indien u vragen of opmerkingen heeft.

Actualiteiten

Lees meer over een no deal Brexit-scenario
Actuele en ondernemingsrechtelijke aspecten van Brexit

De Britse premier Theresa May heeft voor de tweede keer uitstel gekregen van de Europese regeringsleiders. Een chaotische Brexit op 12 april 2019 is net op tijd voorkomen. Dit betekent niet dat Brexit van de baan is. Het biedt wel de mogelijkheid om u beter te oriënteren en u voor te bereiden op de gevolgen van Brexit voor uw onderneming en de wijze waarop deze georganiseerd is. Daarom gaan we in dit derde deel - van een vierluik over juridische gevolgen van Brexit - in op een aantal ondernemingsrechtelijke onderwerpen die voor u en uw onderneming van belang kunnen zijn. Lees meer.

Internationaal contracteren bij ‘no deal’ Brexit

Heeft Brexit gevolgen voor uw bestaande handelsovereenkomsten? En zo ja, welke zijn dat dan? Hoe kunt u zich in de toekomst contractueel voorbereiden als u zaken doet met ondernemingen in het Verenigd Koninkrijk, dat straks geen deel meer uitmaakt van de Europese Unie? Lees de longread.

Gegevensbescherming bij een ‘no deal Brexit’

Mag u na 29 maart 2019 nog wel persoonsgegevens uitwisselen met in het Verenigd Koninkrijk gevestigde ondernemingen of instellingen? En mag u deze data doorgeven aan een bedrijfsonderdeel van uw concern dat gevestigd is in het Verenigd Koninkrijk? Lees meer.

Consequenties van een no deal Brexit voor financiële verslaggeving

Met 29 maart 2019, de dag dat de Brexit in werking treedt, in het vooruitzicht heerst er nog steeds onzekerheid over de vraag of het Verenigd Koninkrijk (VK) in staat is om een terugtrekkingsovereenkomst uit te onderhandelen. Waarmee de gevolgen van de Brexit enigszins zijn te verzachten. Lees meer.

Btw terugvragen in het Verenigd Koninkrijk vanwege Brexit?

Heeft u in 2018 Britse btw betaald en wilt u die terugvragen? Dien dan zo snel mogelijk, maar voor 29 maart, uw elektronisch teruggaafverzoek in. Lees meer.

Meld u aan voor onze nieuwsbrieven

Wij brengen u graag op de hoogte van nieuwe (internationale) inzichten op het gebied van financiën, bedrijfsvoering, strategie, governance, risk, compliance en meer.

Meld u aan